扰乱市场秩序犯罪系列之六：非法经营罪
丽江刑辩律师郜云
扰乱市场秩序犯罪系列之六：非法经营罪
法制天平
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非法经营罪
概念及犯罪构成
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违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
1、客体要件：本罪侵犯的客体是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度。
在非法经营罪等行政犯中，具有严重社会危害性的某种行政违法行为构成犯罪是否以国家规定中存在刑事责任条款为必要？对此，有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，非法经营罪作为行政犯，其犯罪构成必须以相应的“国家规定”中存在刑事责任条款为必要。某种非法经营行为即使具备行政违法性，但“国家规定”中并没有“追究刑事责任”条款的，不能以犯罪论处。否定说则认为，非法经营罪作为行政犯，只要非法经营行为为“国家规定”所禁止，具备行政违法性，情节严重的，就构成非法经营罪，而不要求所违反的“国家规定”中存在刑事责任条款。
笔者赞同否定说。从理论上讲，构成行政犯的必要前提是行为的行政违法性即违反国家规定，无论相应的国家规定中是否存在刑事责任条款都不影响行政犯的成立。如有些国家规定仅对一些行政违法行为规定了行政处罚的各种类，其中并没有“追究刑事责任”的表述，但这仅意味着对某些行政违法行为在行政规定本身设计的范围内进行行政规制，并不意味着无论行为的社会危害性达到多么严重的程度，都只能进行行政处罚。也就是说，对于违反国家规定的严重违法行为，除非违背罪刑法定原则，“出他法而入刑法”，都应当利用刑法进行规制。从刑法关于非法经营罪的规定来看，非法经营罪的构成要件只要求行为违反了国家规定即具备行政违法性即可，并不需要行为所违反的国家规定中存在相应的刑事责任条款。违反国家规定的某种非法经营行为符合非法经营罪的构成要件的，就可以以非法经营罪追究刑事责任，并不违反罪刑法定原则。………现有的司法解释并没有遵循非法经营罪的构成必须以相应的“国家规定”中存在刑事责任条款为前提条件。如《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》将“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动的行为”规定为非法经营罪，但《电信条例》仅将这类行为规定为一般行政违法行为，规定了情节严重的予以停业整顿等行政处理方式，其中并没有“追究刑事责任”的条款。
本文认同否定说的观点。行政犯的成立，行政法律是否有前置性的追究刑事责任的规定不是充足条件，关键在于行为人的行为是否违反相关法规，具有了行政不法性。只要具有了行政不法性，刑法中也有与行政不法相对应的刑事不法，也就具有了衔接性。事实上，一些行政法规关于追究刑事责任的规定，本来就是宣言式的，也有随意性，并无规范上的意义，即使行政法有追究刑事责任的规定，没有刑法对应性的规定，该行为仍然无法追究刑事责任。
2、客观要件：本罪在客观方面表现为违反国粗规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
《刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［］号）中指出：“………以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。………各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
在认定非法经营罪时，司法机关必须查明行为人违反了何种具体的国家规定，不能只是抽象地说被告人的行为违反了某一空泛的、倡导的或者一般性要禁止的国家规定，而必须具体说明被告人的行为违反了具体实体内容的规定。否则，就意味着司法机关擅自取消了刑法分则条文中关于“违反国家规定的内容”，势必使本罪沦为“口袋罪”。
于润龙非法经营案——未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性。
本案其实不涉及刑法的溯及力问题。非法经营罪的认定，必须以行为“违反国家规定”为前提，此处的“国家规定”主要是指行政法律、法规及国家规定层面的行政性规定，除涉及设定标准、规则等规定外，行政法律、法规(包括国家层面的行政性规定)的溯及力与刑法的溯及力一样，均适用“从旧兼从轻”原则。行政法理论界将行政法的溯及力概括为：“程序从新，实体从旧，有利被告的除外。”根据相关解释性规定，国发[]5号文件属于国家层面的行政性规定。国发[]5号文件发布于年，而《金银管理条例》出台于年，两者相冲突的地方，应当适用国发[]5号文件的规定。
郭金元、肖东梅非法经营案——被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额
我们认为，依照我国刑法和行政处罚法的相关规定，业经行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额，再予追究刑事责任，不能一概而论。对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额，不得累计计算作犯罪数额。对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。构成犯罪的，追究刑事责任；多次非法经营的，犯罪数额累计计算。
3、主体要件：本罪是一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。单位也可以成为本罪主体。
4、主观要件：本罪在主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的。
经营，是指可能反复地、继续地通过提供商品或服务进行营利的活动。因此，某一行为必须与市场交易中的“买卖”有关联，才能被评价为一种经营行为。非法经营行为与普通商品买卖，从外观上看并没有区别，即通过买卖期货、证券、保险、外汇等业务或商品获取利益。与通常经营不同的是，非法经营行为就是国家管控的特殊业务或商品进行反复的、继续的交易和营业。………行为人主观上应当具有牟利目的---通过交易活动换取利益回报，就是不言而喻的。没有这一目的的行为根本不可能是经营行为，只不过在刑法条文中没有必要对这一目的加以赘述而以。
司法解释及规范性文件涉及的非法经营罪
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1、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕20号）----非法买卖外买卖外汇的
2、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕30号）----出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的
马智中、王现平非法经营案----非法出版物未经装订以及无法查明定价或者销售价格的情况下，如何认定册数和经营数额
1、应从实质意义上认定非法印刷行为。根据《非法出版物解释》的规定，非法经营出版物的行为包括非法出版、印刷、复制、发行四种行为，行为人实施其中任何一种即可构成非法经营罪。本案中，二被告人虽然仅完成了非法印刷行为，但根据《印刷业管理条例》第二条第五款的规定，印刷经营活动，包括经营性的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等活动。被告人王现平出于营利目的，接受被告人马智中的委托非法印刷宗教出版物，在被侦查人员查获时，已完成了排版、制版、印刷三道工序，客观上实施了《印刷业管理条例》规定的印刷经营行为，故二被告人的行为属于《非法出版物解释》中规定的“非法印刷”。
2、已完成印刷的出版物散页，在页码连贯、内容完整的情况下，可以已装订完成的出版物为参照折算册数本案中，被告人马智中在被告人王现平处印刷的非法出版物已完成了印刷工序，内容完整且已标注好页码，部分出版物甚至已完成折页工序。所谓折页，就是将印张按照页码顺序折叠成书刊开本尺寸的书帖，或将大幅面印张按照要求折成一定规格幅面的工作过程。折页之后的书帖才能进行各种装订，如胶订、骑订、锁线等。折页是印刷工业的一道必要工序，印刷机印出的大幅面纸必须经过折页才能形成产品。完成折页的出版物散页虽然在外观上有别于已装订完毕的出版物，但内容完整且连贯，基本不会影响阅读这一出版物的主要功能，与通常情况下的书籍并无本质区别。此外，由于出版物的页码数是确定的，折页工序是按照散页的页码顺序进行，因此，即使在未完成折页工序的情况下，如果已完成印刷工序，内容完整且标明页码，此种情况下的散页也完全可以根据内容和页码数来折算册数。综上，页码连贯、内容完整的散页可以认定为刑法意义上的“册”。被告人王现平为被告人马智中印刷的非法类出版物虽未装订，但已完成印刷，内容完整且标明页码，且有部分已完成折页，在内容和形式上已能够做到独立区分，与已装订成册的出版物并无本质区别，可以按已装订完成的出版物折算认定为册。
3、非法出版物没有装订且无法查明册数、定价或者销售价格的，可以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额。出版物的定价或者销售价格以其成本价为基础确定，主要包括纸张、印刷、装订、发行等方面的费用，纸张和印刷费用只是成本的一部分。因此，对于未装订的散页而言，其鉴定价格通常情况下远低于出版物成品的定价或者销售价格，故以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额有利于被告人。本案中，在建兰新村28号仓库和民乐路号仓库中查获的非法出版物散页由于无法以内容和页码为依据折算册数，只能以价格为基础认定非法经营数额。这些散页仅完成了印刷工序，即使不考虑后续装订等工序的成本，仅以单张散页0.35元的鉴定价格为标准计算，装订一本市场上正常流通的该出版物（个页码）的总价也仅为13元，远低于该出版物的一般定价或者销售价格。因此，在非法出版物尚未销售或无法查明实际销售价格的情况下，以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额总体上有利于被告人。
3、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕12号）----采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动的
徐国庆等非法经营案（()沪高刑终字第93号）
综上评判，上海市第一中级人民法院认为，被告人徐国庆违反国家规定，私设电话转接设备，擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，造成国家电信资费损失人民币万余元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。徐提起犯意并指挥整个经营活动，系主犯，依法应予惩处。被告人胡伟、潘益青明知徐国庆擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，仍受徐指使，分别实施了设立转接平台及维护、管理平台技术运作以及租借房屋、办理专线接入申请手续等行为，造成国家电信资费损失人民币万余元，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处，鉴于胡、潘在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合全案情况，可予以减轻处罚。
4、《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》（公通字〔〕29号）----获得国际电信业务经营许可的经营者（含涉港澳台电信业务经营者）明知他人非法从事国际电信业务，仍违反国家规定，采取出租、合作、授权等手段，为他人提供经营和技术条件，利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利的
5、《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕26号）-----在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的
6、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕8号）-----在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利的
7、《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》（公通字〔〕53号）----擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的
8、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕3号）---未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的
9、《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔〕1号）----非法经营证券业务的、中介机构非法代理买卖非上市公司股票的
陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营案——超越经营范围向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权是否构成犯罪
1、三被告人的行为符合“经营证券业务”的实质特征,系变相经营证券业务。证券业务分为证券核心业务和证券外延业务,核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等,外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务,如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。我国证券法自年7月1日施行以来,所规定的“证券业务”均包括核心业务和外延业务。由于我国证券市场实行证券业务许可制度,只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务,其他任何单位和个人均不得经营证券业务。本案中,被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中设立宁波利百代投资咨询有限公司后,即通过南京聪泰投资管理有限公司为陕西省的四家非上市股份有限公司代理销售股票,投资者达人。这种行为具有证券核心业务中“证券承销”的实质特征,系变相承销证券,故可以认为“经营证券业务”。同时,因被告人所设立的公司未取得中国证券监督管理委员会核发的证券业务许可证,其擅自代理销售非上市公司的股票违反了证券法,属于非法经营证券业务。
2、年3月25日,国务院办公厅转发了证监会《清理整顿场外非法股票交易方案》,要求把未经国务院批准设立的产权交易所从事的拆细交易和权证交易作为“场外非法股票交易”行为而加以彻底清理。该文件下发后,证监会对地方产权交易市场作出了不成文的“不得拆细、不得连续、不得标准化”的“三不”规定。年12月国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》,年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证券监督管理委员会联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》,均要求打击包括非法代理转让非上市公司股票在内的各种证券违法犯罪活动。由此可见,拆细转让非上市公司的股权历来不属于合法的产权交易方式,因此本案三被告人称其行为系合法产权交易行为的辩解不能成立。即使不否认被告人的行为在一定程度上具有产权交易性质,但这种性质并不影响认定其行为属于变相“经营证券业务”。
10、《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕7号）-----无许可证明非法经营烟草专卖品的
高秋生、林适应等非法经营案——运输假冒台湾产香烟的行为如何定性
《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条规定:“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证;无准运证的,承运人不得承运。”本案四被告人属于无准运证运输香烟,《烟草专卖法》虽然没有规定对此种行为要追究刑事责任,但不能据此简单地认定本案不符合刑法第二百二十五条的规定,各被告人的行为不构成非法经营罪。关于非法运输行为的定性,按照我国刑法规定,对于运输枪支、弹药、爆炸物、核材料、假币、毒品、毒品原植物种子、幼苗等特定对象的行为,刑法分则有相应的罪名予以规范。对于明知他人系进行违法犯罪活动而为其提供运输服务的其他非法运输行为,根据刑法总则共同犯罪的有关规定,应成立共同犯罪,运输者系相关犯罪的帮助犯或者实行犯。因此,明知他人非法经营假烟而为他人提供运输服务的行为是否构成非法经营罪,关键是要看假烟的直接经营者是否构成该罪。具体到本案,货主方志雄(另案处理)非法经营假冒台湾产长寿牌香烟箱,数量巨大,其行为属于“扰乱市场秩序,情节严重”,无疑已构成非法经营罪。本案各被告人明知货主方志雄系非法经营假冒香烟而帮其运输,其行为也已构成非法经营的共同犯罪,均系从犯,依法应当从轻处罚。
11、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕18号）-----未经依法核准擅自发行基金份额募集基金的
12、《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔〕12号）----非法买卖麻黄碱类复方制剂的
13、《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三〔〕号）----非法生产、经营烟花爆竹的
朱立煌、朱伟杰、黄全忠等非法经营案()闽05刑终号
本院认为，上诉人朱立煌、黄全忠、原审被告人朱伟杰、罗玉军、张文违反国家规定，未经许可经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，其中朱立煌非法经营金额合计.3元，情节特别严重；朱伟杰非法经营金额合计.3元，情节特别严重；黄全忠非法经营金额合计.3元，情节特别严重；罗玉军非法经营金额合计元，情节严重；张文非法经营金额元，情节严重，上述五人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。原审定罪准确。在共同犯罪中，上诉人朱立煌起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；朱伟杰帮助朱立煌非法经营烟花爆竹，黄全忠受雇佣帮助朱立煌非法经营烟花爆竹，罗玉军、张文受雇佣运输烟花爆竹，该四人在共同犯罪中起次要和辅助作用，均是从犯，对上诉人黄全忠、原审被告人朱伟杰予以减轻处罚，对原审被告人罗玉军、张文予以从轻处罚。
14、《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（公通字〔〕13号）---非法生产、销售“伪基站”设备的
15、《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》（公通字〔〕16号）----违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的
龚某姣、李某焕、甘某前等非法经营案（()桂刑初号）
对被告人甘某前、周某积提出其只是生产出麻黄水，不是生产麻黄碱，不应将麻黄水的重量认定为麻黄碱的重量的辩解意见；被告人甘某前的辩护人提出甘某前生产出麻黄水没有进行麻黄碱含量鉴定，可按照麻黄草的重量折算出制造的麻黄碱不足20千克，应在三年以下有期徒刑的幅度内量刑处罚，且甘某前生产出的麻黄水属于半成品，属于犯罪未遂的辩护意见；被告人周某积的辩护人提出公诉机关没有对周某积生产的麻黄水进行麻黄碱含量鉴定，指控其构成非法生产制毒物品罪证据不足，不能成立的辩护意见。本院认为，被告人甘某前、周某积、陈某明违反国家规定，明知是麻黄草而用来非法生产制毒原料麻黄碱液体，其行为均构成非法生产制毒物品罪，且系犯罪既遂，是否对麻黄水进行麻黄碱含量鉴定不影响其犯罪的成立。关于制毒物品的数量，应当以麻黄碱液体中所含麻黄碱的数量来认定，根据公诉机关补充的办案情况说明，本案中缴获的麻黄碱液体现有条件下无法进行含量鉴定，故应以有利于被告人原则，并结合全案各项证据，认定被告人甘某前、周某积、陈某明购买并用于生产的麻黄草5吨，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》第三条第（五）项规定：实施以上行为，以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，涉案制毒物品的数量按照三百千克麻黄草折合一千克麻黄碱计算。故本案涉案制毒物品麻黄碱的数量经折算应认定为十六点六七千克，又根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第八条第一款第（一）项，制毒物品数量在五千克以上，不满二十五千克的，属于情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。故对被告人甘某前、周某积所提辩解意见，本院予以采纳，对各辩护人所提辩护意见本院不予采纳。
16、《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕12号）------生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料；私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动的。
17、《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕21号）-----以营利为目的，有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的。
宋宇花非法经营案（()宝刑初字第号）
被告人宋宇花违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。据年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项之规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的行为可以构成犯罪，年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》是对该行为定性的解释，并非新立法，故辩护人提出不能溯及既往认定宋宇花构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人宋宇花到案后如实供述自己罪行并退还了违法所得，依法从轻处罚。
18、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔〕17号）-----非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件的。
上海日邦信息技术有限公司等非法经营案（()沪高刑终字第号）
年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》（国办发[]44号）第六条规定：“自本意见发布之日起，面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止。任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。一经发现向电子游戏经营场所销售电子游戏设备及其零、附件的，由经贸、信息产业部门会同工商行政管理等部门依照有关规定进行处理。”既然通知规定从年6月15日起不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动，对于具有赌博功能的电子游戏机而言更是禁止事项。由此可见，以提供给他人开设赌场为目的，生产、销售赌博机或者其专用软件的行为，是以为他人从事违法犯罪活动提供商品为经营业务的行为，显然违反了国家规定，可以认定为刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚是适当的。
19、《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（法释〔〕14号）----：非法经营药品的；以提供给他人生产、销售药品为目的,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料的
王后平非法经营案——挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的，如何定性
根据药品管理法第十四条的规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。行政许可法第八十条规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的……”国家食品药品监督管理局年下发的《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》第一条明确规定：“挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质则是无证经营。超出《药品经营许可证》规定的经营方式、经营范围从事药品经营活动，是《药品管理法》明令禁止的违法行为。”本案中，王后平在没有得到经营许可也不可能得到经营许可的情况下，通过挂靠有经营资质的单位从事药品经营的行为，违反了药品管理法、行政许可法的相关规定，应当视为无证经营，属于刑法第条第一项规定的“未经许可经营国家专营、专卖物品”的情形，依法应当以非法经营罪定罪处罚。
20、《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发〔〕号）----生产、销售非法电视网络接收设备（含软件），以及为非法广播电视接收软件提供下裁服务、为非法广播电视节目频道接收提供链接服务等营利活动的。
王某某非法经营案（()闽02刑终52号）
本院认为，上诉人王某某未经许可，销售、安装卫星电视地面接收设施并提供相关服务，涉案金额共计元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判综合考虑王某某当庭自愿认罪，到案后如实供述自己的罪行，对公安机关抓捕同案犯提供一定帮助等情节，对其酌情从轻处罚并无不当。
21、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔〕号）-----非法贩卖上述麻醉药品（即国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品）或者精神药品
麻精药品通常具有双重属性，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体情况具体分析。………对于出于医疗目的，违反药品管理法的相关规定，向无资质的药品经营人员、医院、诊所、药店或者病人非法贩卖的，侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，故不应认定为贩卖毒品罪，符合非法经营罪的定罪标准的，依法定罪处罚。需要说明的是，实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。
22、《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕29号）----无经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的。
梁甲某、卢甲某非法经营案（()赣09刑终号）
根据《国家危险废物名录》、《危险化学品名录》、《危险废物经营许可证管理办法》、《危险化学品安全管理条例》的规定，煤焦油属于国家规定的危险废物及危险化学品，禁止无经营许可证从事危险废物经营活动，国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，上诉人梁甲某、卢甲某、原审被告人杨甲某在未办理任何许可手续的情况下，卢甲某、杨甲某收购陶瓷厂的煤焦油转卖给梁甲某，梁甲某将购买来的煤焦油经过加工后进行出售，扰乱市场秩序，情节严重，其三人行为均已构成非法经营罪。另外，梁甲某经营场所被查封的余吨煤焦油，应认定为非法经营的数额，故对梁甲某在取保候审期间的后续出售煤焦油行为不再重复评价为新的犯罪。虽然高安市新街镇人民政府出具了证明，证实因煤焦油质量差，处理难度大，委托梁甲某对查封的煤焦油合理处置，但梁甲某明知无证经营煤焦油为违法行为，仍化名为梁某1将查封的煤焦油销售至樟树市张某2新塘虹实业有限公司，数量达.86吨，应视为酌情从重的情节。故上诉人梁甲某、卢甲某提出不构成非法经营罪的上诉意见，本院不予支持。
23、《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕11号）----非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备的
24、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕19号）----使用POS机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的
张虹飚等非法经营案——利用POS终端机非法套现的行为定性以及非法经营犯罪数额的认定。
行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额。对信用卡套现类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析。首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人中领POS机目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。
25、《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题解释》（法释〔〕1号）----倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为的
26、《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔〕24号）----非法放贷的
27、《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕16号）----未经许可经营兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品的
28、《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔〕7号）-----在疫情防控期间，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格；非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等）的
上海某工贸有限公司及谢某某非法经营案（最高法第二批涉疫典型案例）
在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩等防护用品价格的行为具有明显的社会危害性，不仅严重扰乱市场秩序，还制造或加剧了恐慌性需求，破坏社会秩序，严重影响疫情防控和复工复产。此类行为情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。需要注意的是，对于虽然超出有关价格管理规定，但幅度不大，违法所得不多，对疫情防控没有重大影响，不应当纳入刑事处罚范围，可以由有关部门予以行政处罚。具体到本案，被告单位及被告人在疫情防控期间利用口罩紧俏的“商机”，坐地起价，最高涨价幅度达28倍，违法所得数额大，严重扰乱市场秩序，应以非法经营罪定罪处罚。
无罪判决案例
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王力军非法经营再审改判无罪案
1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。
2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。
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经营烟草类
黄晓明非法经营案（（）文刑初字第号）
年8月6日，被告人黄晓明为谋取非法利益，逃避烟草专卖机关监管，私自从他人手中收购国家专营的卷烟。其驾驶豫E号面包车行驶至安林高速安阳开发区站口时，被安阳公安交警当场查获，黄晓明逃匿。车上装有玉溪、红塔山牌两种卷烟共计条。经鉴定，该批卷烟系真烟，价值元，不属于安阳市烟草专卖局经营。
本院认为，被告人黄晓明作为烟草零售经营者，具有烟草专卖零售许可证，经营的系真烟，其在鹤壁市淇县进烟行为，不符合《刑法》和“两高”关于非法经营罪的规定和解释，不构成非法经营罪，不应按照犯罪处理。其行为应由烟草管理行政机关依据相关规定予以行政处罚。
吕某某非法经营案（（）长安刑初字第号）
本院认为，被告人吕某某经营销售烟草，持有烟草零售许可证，被告人吕某某的行为系超范围、超区域经营，违反国家烟草专卖法的规定，属于行政违法，故被告人吕某某的行为不构成非法经营罪。西安市长安区人民检察院指控被告人吕某某犯非法经营罪缺乏法律依据和事实依据，指控的罪名不成立。被告人的辩护人辩护意见成立，应予采纳。
贾某、许某甲、陈某甲非法经营案（（）鄂刑监一再终字第号）
申诉人贾某与其家人经营的锦西百货商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品条，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。且申诉人贾某与许某甲之间系各自独立的买卖烟草制品行为，并无共同犯罪的共谋，故贾某亦不构成非法经营罪的共犯，原审法院对贾某没有管辖权。原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，对许某甲、陈某甲定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但将贾某的行为定性为非法经营罪适用法律错误，本院予以纠正。申诉人贾某及其辩护人的申诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定申诉人贾某无罪。
仲某、杨某犯非法经营（（）井刑初字第号）
被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立，应宣告无罪。
朱某1非法经营案（（）赣刑初51号）
本院认为，被告人朱某1于年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，该证虽于年5月1日到期，但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销，直至年2月4日，该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销，因此被告人在年10月至年1月间，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳。
陈某某、曾某某非法经营案（（）南溪刑初字第53号）
本院认为，被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚；在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。辩护人李勇提出的辩护意见本院予以采纳。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成立。
付某某、张某某非法经营案（（）冀刑初号）
本院认为，公诉机关指控被告人被告人付某某、张某某在未取得烟草经营许可证的情况下，经营烟草制品。根据全案证据审查分析：第一、被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与付某某共同看管门市生意，应当视为家庭经营，公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品，依据不足，本院不予支持。第二、关于被告人张某某经营烟草制品的问题，张某某本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有邢某1的烟草专卖零售许可证，虽然案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某1的门市，但之后张某某供述与邢某1是合伙经营门市，庭审中证人邢某1及其余某证人当庭作证陈述证言，接受询问，并提交了盘货记账的书证，故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分，本院不予支持。判决：被告人张某某、付某某无罪。
黄某祥非法经营案（（）赣中刑二终字第号）
本院认为，年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，只要有上述四种情形之一，情节严重的，均可能构成非法经营罪。但是，该条未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。最高人民法院年5月6日作出的（）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜，即黄某祥持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，原审法院按照非法经营罪处理不符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：上诉人黄某祥无罪。
王志芹、文淮波非法经营案（（）苏刑再提字第号）
原审上诉人王某丈夫张某1的父亲张某2持有烟草专卖零售许可证，经营烟草零售业务，王某参与家庭共同经营活动，不属于无证经营，但其为增加配额，扩大货源，借用他人的烟草专卖许可证批发烟草，属于超范围经营，不属于刑法评价的范畴，是行政违法行为，不宜以犯罪论处。故王某及其辩护人认为王某的行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于王某的行为不宜以犯罪处理的意见正确，本院予以采纳。
2
汇票贴现及买卖银行承兑汇票
郑喜明非法经营罪案（（）晋刑再2号）
本院再审认为，原审被告人郑喜明未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利的事实清楚，该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于"资金支付结算业务"，亦不宜认定为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，依法不构成非法经营罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定原审被告人郑喜明犯非法经营罪，适用法律错误，定罪不当，本院再审予以改判。原审被告人郑喜明无罪。
张文孝非法经营案（（）闽刑再3号）
本院认为，原审被告人张文孝买卖银行承兑汇票的事实存在，但并不属于非法从事资金支付结算业务的行为，其行为不符合构成非法经营罪的构成要件。原再审认为张文孝的行为属于”非法从事资金支付结算业务”，并对张文孝定罪处罚不当，应予纠正。张文孝辩称其行为不构成犯罪的意见予以采纳。
3
经营柴油类
周泽伟非法经营案（（）豫刑再3号）
本院认为，有新的证据证明原审被告人周泽伟于年8月26日取得《危险化学品经营许可证》，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对周泽伟经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人周泽伟未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，故原审被告人周泽伟的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周泽伟犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人周泽伟关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于周泽伟的行为不构成非法经营罪的意见正确，本院予以采纳。
4
经营种子、畜药、种畜禽类
王某非法经营案（（）九刑初字第39号）
本院认为，被告人王某以天津正通国贸有限公司名义与黑龙江省荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪罪名不成立。被告人王某及辩护人麻广军、关国兴的辩护观点成立，本院予以支持。
王某甲、贾某非法经营案（（）宣区刑初字第号）
本院认为，公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。被告人王某甲提出自己没有经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信；…………对其提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信。辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见，本院予以采信；…………。鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。
史某非法经营案（（）琼刑初号）
关于涉案农药是否属于须经许可经营的专营、专卖或限制买卖物品的问题。《农药管理条例》（年修订）第二章第六条、第三章第十四条规定生产、进口农药，必须进行登记，生产农药的，还应申请农药生产许可证。关于农药经营的规定，第四章第十八条第一款虽然列举了七类可以经营农药的单位，但除了第二款明确规定农药属于化学危险物品的，应按规定办理经营许可证外，该条例并没有规定对销售“属于化学危险物品”之外的农药实行许可制度。本院认为，该条款属于授权性规范而非义务性规范。即除了“属于化学危险物品”外的农药，对于经营一般的农药产品，并未规定必须取得国家许可，只是规定了符合条件的农药经营单位依法应当向工商行政管理机关申请领取营业执照。本案现有证据亦无法证实涉案农药是否属于化学危险物品及数量、价值情况。故被告人史某未取得农药批发、零售许可证经营农药，不能认定属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，不符合非法经营罪的客观要件。
关于被告人的行为是否违反国家规定的问题。本案中，史某未取得农药批发、零售经营许可证销售的个农药产品未报省人民政府农业行政主管部门备案或粘贴农药批发企业专营标识或标签，根据《海南经济特区农药管理若干规定》第七条、第十三条第二款、第十六条第三款规定，海口市农业局认定查获的个农药品种属于违规产品。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔〕号）第二条的规定：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”以及刑法第二百二十五条关于非法经营行为的规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。本院认为，史某的行为违反了属于地方性法规的下位法《海南经济特区农药管理若干规定》的相关规定，属于行政违法行为，并未违反属于行政法规的上位法《农药管理条例》第四章第十八条、第七章第四十条的规定，不符合非法经营罪的构成要件。
冯义非法经营案（）新刑初24号
本院认为，本案中，公诉机关以被告人冯义违反国家关于种子管理的规定，未取得主要农作物种子生产许可证、农作物种子经营许可证非法生产、销售主要农作物玉米种子，扰乱市场秩序，情节严重为由向本院以非法经营罪提起公诉。指定辩护人提出公诉机关指控的事实是已判罚犯罪的遗漏情节，并非是新的犯罪或遗漏的犯罪，再次对被告人提起公诉，违反一事不再罚原则。本院认为，一事不再罚原则应包括三个基本要求：第一，在某种因素（如行为、结果等）已经被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据；第二、在某种严重或恶劣情节已经作为构成要件要素予以评价时，不能再将该情节作为从重量刑的根据；第三、在某种严重情节已经作为法定刑升格的条件予以评价时，不能再将该情节作为升格的法定刑内从重量刑的根据。本案中，被告人冯义与五名农户签订种植收购协议，要求农户进行种植的行为已于年10月21日被我院以非法经营罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。虽然当时只有刘某被查获而导致案发，但在（）新刑初号刑事判决中明确表述当时冯义与五名农户签订协议，要求五名农户种植玉米种子，五名农户也各自销售玉米种子，故在（）新刑初号刑事判决中已经对冯义找来五名农户种植玉米种子的行为进行了评价。而本案中的杨某系当时与冯义签订协议的五名农户之一，杨某私自将种植的玉米往外出售的行为系农户个人事后对玉米种子自行处理的行为，因玉米种子未在冯义手中，是由农户接受冯义的委托进行种植后，因与冯义在价格上未能达成一致而自行进行出售，冯义无法控制以及阻止农户后期自行出售的行为，因此不应将农户私自将种植的玉米种子自行出售强加到被告人头上。根据一事不再罚原则，不应再对冯义进行刑事处罚。故指定辩护人的上述辩护意见本院予以采纳，公诉机关指控的事实清楚，但根据一事不再罚原则，其罪名不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定，判决如下：被告人冯义无罪。
邓荣臣、王淑新等非法经营案（（）冀0刑初号）
本院认为，虽然被告人邓荣臣没有在乐亭县畜牧兽医局办理兽药经营许可证，但其经乐亭县民政局批准成立了“乐亭县王滩镇荣臣珍稀皮毛动物养殖协会”，其业务范围包含“引进防疫疫苗”并被吉林特研生物技术有限责任公司聘用为乐亭地区疫苗销售经理，邓荣臣在其居住地及周边地区销售了从吉林特研生物技术有限公司、昌黎县刘台庄兽医站刘某1购进的吉林特研生物技术有限公司的兽用疫苗，以及吉林省吉林市闫新华处购进的兽用疫苗，该销售行为是否违反我国刑法第二百二十五条的规定构成非法经营罪，目前我国没有相关法律规定及司法解释。根据法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，公诉机关指控被告人邓荣臣、王淑新、邓怀星犯非法经营罪依法不能成立。
武俊庆非法经营案（（）张中刑终字第号）
本院认为，上诉人武俊庆在未取得种子生产、经营许可证的情况下，指派其公司员工在口头与新胜村六社社长张某某初步达成意向后即开始在新胜村一社、六社落实制种面积并进行了制种行为。根据《中华人民共和国种子法》第三十一条、三十三条之规定，从事主要农作物杂交种子及亲本种子等种子的生产经营以及实行选育生产经营相结合，必须取得种子生产经营许可证。所以，上诉人在没有种子生产经营许可证的情况下，就擅自在新胜村一社、六社发放玉米制种种子并进行生产，属于非法经营。但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以，构成本罪是有非法经营行为，而且必须要达到“情节严重”。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款的规定，从事非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，才予以追诉。生产玉米种子属于一个周期过程，必须完成下种、田间管理、收种等环节才能完成，而本案中新胜村一社、六社于4月27日开始点种，4月28日武俊庆就撤离了技术人员，一社已全部由神舟绿鹏种业改种，六社的全部转为商业大田玉米，《中华人民共和国种子法》对非法经营额是按照生产经营的货值计算的，本案没有产生实际货物，所以无法计算非法经营额，也没有非法所得，故就没有达到非法经营罪规定的情节严重，武俊庆的非法经营行为不构成犯罪。上诉人关于没有非法所得不能只针对无证经营即确定为非法经营罪的上诉理由成立。综上，本案事实清楚，证据充分，应根据查明的事实认定上诉人武俊庆无罪。一审法院认定没有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始，并已付诸实施就构成非法经营罪系法律适用错误。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条之规定，判决：上诉人（原审被告人）武俊庆无罪。
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无相关法律规定
淄博腾威电梯销售有限公司、吕占明非法经营案（（）科刑初字第号）
本院认为，公诉机关指控被告单位淄博腾威电梯销售有限公司、被告人吕占明经营电梯安装的事实成立。被告单位及被告人吕占明提出电梯不是淄博腾威电梯销售有限公司安装及辩护人提出本案电梯安装的实际施工方是盛鑫公司的辩解，因本案中电梯安装是借用了盛鑫公司的资质及工人，但合同签订、安装施工及结算均为腾威公司，实际经营者是淄博腾威电梯销售有限公司，故该辩解不能成立，不予采纳。对于被告单位淄博腾威电梯销售有限公司、被告人吕占明是否构成非法经营罪，因目前尚无司法解释明确规定未经许可从事电梯安装业务属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的”其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，本案被告单位及被告人借用其他公司资质，组织工人进行电梯安装，其行为不具备与刑法第二百二十五条前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，属行政违法行为，不应按照犯罪处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：被告单位淄博腾威电梯销售有限公司、吕占明无罪。
虞文国非法经营案（（）粤刑初号）
本院认为，公诉机关指控被告人虞文国非法经营宽带的行为构成犯罪缺乏依据，本院不予支持，理由如下：被告人虞文国非法经营宽带的行为，《中华人民共和国电信条例》没有明确规定可追究刑事责任，其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任，故被告人虞文国非法经营宽带的行为，没有明确的法律规定为犯罪行为，公诉机关指控被告人虞文国的行为构成犯罪，本院不予采纳。综上，被告人虞文国无罪。
王X、李XX非法经营案（（）齐刑再终字第3号）
本院认为：原一、二审认定被告人王X、李XX于年12月至年5月期间，未经许可部门批准，未办理营业执照，擅自从事煤炭经营的事实存在。但综合分析王X、李XX二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，对于王X、李XX二人未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的行为，应由负责审批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理。原判适用刑法第二百二十五条第（四）项，认为王X、李XX行为属“严重扰乱市场秩序的非法经营”，构成非法经营罪，系适用法律错误。
某公司、段某某非法经营案（（）冀刑初号）
本院认为，被告单位河北开发有限公司、被告人段某某在未依法取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，开发并对社会销售商品房，事实清楚，证据充分。但非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，现行法律及相关司法解释对非法经营的行为做出了明确的列举性规定，其中并没有列明房地产开发企业在“五证”不全的情况下销售商品房即构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第三条之规定“法律明确规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，因此被告单位被告人段某某的行为不构成非法经营罪，故公诉机关的指控不能成立。
王祖仙非法经营案（（）鄂刑再1号）
本院再审认为，原判决认定原审被告人王祖仙在未取得相关部门许可的情况下，利用违规受让的村民个人建房用地及私自占用集体农用地在城市规划区范围内进行建房活动并向社会公开销售获利的事实清楚。但其上述行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王祖仙构成非法经营罪属适用法律错误，原审被告人王祖仙及其辩护人提出的王祖仙的行为不构成犯罪的意见成立，本院予以采纳。
张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪案（（）川刑初号）
本院认为，被告人张某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用的行为虽然违反了《对外劳务合作管理条例》，但现行法律及有关司法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。故被告人张某、雷某某、肖某某不构成非法经营罪，公诉机关指控罪名不成立。
6
证据不足
李某甲非法经营案（（）东三法刑重字第5号）
本院认为，公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪，理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某甲无罪。
刘某1非法经营案（（）辽刑初号）
本院认为，经庭审举证、质证，公诉机关指控被告人刘某1犯非法经营罪的主观方面，是否有营利目的缺乏确实充分的证据予以证实；客观方面，现能够查明系非法出版物的书籍、光盘用于销售的数量未能查明，本案不能得出被告人刘某1犯非法经营罪的唯一结论。因此公诉机关指控被告人刘某1犯非法经营罪的罪名不能成立。关于被告人及辩护人提出的无罪的辩护意见应予采纳。
北京钠锘环境工程有限责任公司、周某甲非法经营案（（）泉刑终字第9号）
在法律适用方面，非法经营罪是指违反国家规定非法经营，严重扰乱市场秩序的行为，必须是未经许可擅自从事锅炉等特种设备的制造、安装、改造等行为，构罪前提必须是“触犯刑律的”，在无证据认定钠锘公司违反《特种设备安全监察条例》的情况下，本案适用刑法第条第四项规定依据不足。综上理由，本院认为，原判认定钠锘公司及上诉人周某甲构成非法经营罪事实不清、证据不足，出庭检察员关于原判认定钠锘公司及上诉人周某甲构成非法经营罪技术依据不明、炉排片等辅助部件是否要由特种设备厂家生产、安装依据不明以及适用刑法第条第四项依据不足，原判认定钠锘公司及周某甲构成非法经营罪事实不清、证据不足，建议二审法院依法改判的意见以及上诉人钠锘公司、上诉人周某甲诉请宣告无罪的上诉意见均予以采纳。
胡健非法经营案（（）青刑初号）
本案的焦点问题在于被告人胡健与阳光公司是职员关系还是挂靠关系，其销售、储存药品的行为是单位行为还是个人行为，其本人否谋取了非法利益，其行为是否属于非法经营。被告人胡健不认可指控事实，现有证据之间存在矛盾之处，不能相互印证。本案的现有证据，尚未达成刑事诉讼中的确实、充分并排除合理怀疑的证明要求，认定被告人胡健犯非法经营罪的证据不充分，根据疑罪从无原则和有利于被告人的原则，应当宣告被告人胡健无罪。辩护人关于认定被告人胡健的犯罪事实不清，证据不足，应承担举证不能的法律后果，宣告无罪的辩护成立，予以采纳。
曾海涵非法经营案（（）韶中法刑二终字第55号）
曾海涵销售稀土行为的定性问题。年6月，曾海涵先后向新威利成公司出售两批稀土，但本案现有证据无法证明其来源。新威利成公司是经工业和信息化部核准的、符合稀土行业准入条件的公司，属于依法具有稀土加工、经营资质的企业。最高人民法院（）最高法刑他96号《关于被告人曾海涵非法经营一案的答复》中明确指出，稀土销售在国内未实际实行指令性计划管理；向有加工资质的公司销售的行为未违反《矿产资源法》关于“个人不得收购”和（国发[]5号）《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》关于“严禁自由买卖”的规定。因而，曾海涵向经过国家主管部门许可的、有加工和经营资质的企业销售稀土的行为，不符合我国刑法规定的非法经营罪的构成要件，但稀土来源非法的除外。本院认为，虽然上诉人曾海涵未取得国家有关行政管理部门核发的证照擅自经营稀土，但在案现有证据还不能证实曾海涵经营销售的稀土来源非法。根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则，原判认定曾海涵犯非法经营罪的证据不足，依法应撤销原判，作出证据不足，不能认定上诉人有罪的判决。曾海涵及辩护人所提应改判无罪的意见，予以采纳。
7
其他
张洪强、常会非法经营案（（）鲁刑再1号）
本院再审认为，原判决认定的原审被告人张洪强、常会年麦秋与年麦秋期间，在没有办理粮食收购许可证的情况下买卖小麦的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定张洪强、常会构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的张洪强、常会无证照买卖小麦的行为构成非法经营罪的意见不成立，原审被告人张洪强及其辩护人提出的张洪强的行为不构成犯罪的意见成立，原审被告人常会提出的自己的行为不构成犯罪的意见成立，本院均予以采纳。
周兵非法经营案（（）鄂刑初38号）
本院认为，被告人周兵利用“众期金融资产管理平台”开立“分账户”供客户使用，从而实现掌控自己出借资金的风险，当客户资金亏到“设定值”时，被告人周兵按照“借款协议”进行“平某”（停止客户进行期货交易），其行为实质上是“配资”行为，即出借资金给客户进行期货交易行为，且期货交易都是客户自主完成，是在未脱离“主账户”的合法交易。根据“罪行法定原则”和“主客观相统一原则”，被告人周兵的行为不构成犯罪。检察机关指控被告人周兵非法进行期货交易，构成非法经营罪，本院不予支持。
曾飞翔非法经营案（（）宁刑初号）
本院认为，天津xx交易所、天津xx有限公司的行为属于经营期货业务或变相从事期货业务。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。本案所涉交易不以实物交收为目的,不转移商品所有权，而是从”天矿油”、”再生铜”等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。天津矿产资源交易所提供交易平台、天津xx有限公司作为该所会员单位与投资人签订合同提供账户,收取交易”佣金”,上述两公司应当认定为经营主体，虽然商务部、天津市商务委员、天津市金融工作局答复,天津矿产资源交易所未申请或未取得原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质，但该公司及其股东的行为至今没有作为犯罪追究责任，公诉机关也不能提供当地行政监管机关对该公司”非法经营”性质认定或处罚的证据。且天津xx有限公司宁夏分公司系非法人机构，被告人曾飞翔系天津xx有限公司任命的分支机构负责人，并非天津xx有限公司股东或出资人，被告人曾飞翔本人并没有直接参与实施非法经营活动，投资人杨某某是与天津xx有限公司签订合同，投资款打入天津xx有限公司提供的账户，在天津xx交易所提供交易平台交易损失，没有证据证明被告人曾飞翔从投资人杨某某投资损失中获利。综上，被告人曾飞翔不构成非法经营罪。辩护人提出被告人曾飞翔无罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：被告人曾飞翔无罪。
曾某某非法经营案（（）株中法刑再终字第5号）
本院再审认为，原审法院认定原湘潭市某某银行未经批准非法经营证券业务，曾某某作为该单位其他直接责任人员构成非法经营罪的法律依据不足。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，构成非法经营罪，该项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务，行为人实施了非法经营行为，本案中，湘潭市某某银行违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市”的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合“非法经营罪”的构成要件。其次，同案人陈某某、唐兆国、邓某某作为湘潭市某某银行委托理财的决策者、具体执行者在已生效的刑事判决中均没有认定构成非法经营罪，原审判决认定曾某某系共同非法经营犯罪的从犯依据不足，原公诉机关指控的罪名不能成立。申诉人的申诉理由成立。
刘东泽、王海平等非法经营案（（）西中刑二初字第号）
本院综合控辩双方的意见，针对本案的焦点问题评判如下：
1.被告人及被告单位的行为是否严重危害社会秩序。经查，《警务周刊》等的稿件来源，以公安系统通信员提供为主，报道的均是公安系统的执法活动、法制宣传等，内容是积极、健康的，没有刊登《出版管理条例》所禁止的内容，《警务周刊》等的出版没有产生社会不良影响，亦没有造成危害社会秩序的后果。因此，被告人及被告单位的行为没有严重危害社会秩序。
2.被告人及被告单位的行为是否扰乱市场秩序且情节严重。经查，《警务周刊》等的发行方式主要是给公安机关邮寄或直接递送，且以赠阅为主。期间曾对外征订，但征订对象仍以公安机关为主，所以虽然发行27万余份，但范围有限，以征订费、宣传费的名义共收取8.77万元，经营数额较小。因此，被告人及被告单位的行为不属于扰乱市场秩序且情节严重。
3.陕广电报社与刘东泽是否有事前通谋。所谓事前通谋，就犯罪而言，其特点是，在着手进行具体行为前，对犯什么罪、侵害对象是什么、行为人各自有什么分工、行为应怎样进行等都有大致的计划，且各人在实施行为前已了解到是在犯罪并与他人相互配合。事前通谋是共同犯罪的一种形式。经查，陕广电报社与刘东泽并不能认识到合作办刊是否违法，继而做出是违法行为的判断。因此，不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识，有合谋出版非法出版物的故意。
4.《警务周刊》等刊物是否是非法出版物。经查，陕西省新闻出版局未确定金盾公司是否实际从事了非法出版行为，且在未涉及陕广电报社责任的前提下，即得出《警务周刊》、《法治周刊》、《警务周刊合订本》是非法出版物的确定结论，不客观、不准确，且违反了相关规定，未经指定的鉴定机关和鉴定人员作出鉴定结论。因此，认定《警务周刊》等刊物是非法出版物依据不足。
本院认为，被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆出版《警务周刊》等刊物的行为，未严重危害社会秩序，亦不具有扰乱市场秩序且情节严重的情形，公诉机关对被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆构成非法经营罪的指控不能成立。被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆的辩解和辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
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变相经营期货
01
徐波等人非法经营案——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性
1、被告人徐波等人的行为属于经营期货业务。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从原油、沥青等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。形式要件包括:(1)交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。本案交易者的交易对象为原油、沥青等合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约订立后，亦允许交易者不实际履行。同时客户在交易时只需交纳1/50-1.5/等比例的款项作为保证金即可买卖。故本案交易对象系标准化合约。(2)交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在天津纭洋平台集中交易。天津纭沣与不同客户进行交易，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。综上，被告人徐波等人行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务。
2、被告人徐波等人未经批准从事期货业务，具有非法性。天津市商务委员会在《关于天津市政府信息公开申请的答复》中明确答复，天津矿产资源交易所未向天津市商务委员会申请过现货原油销售仓储经营资质。天津市金融工作局答复：天津矿产资源交易所成立未经过天津市金融工作局审批。年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[]38号)出台,将此类交易场所纳入清理整顿范围。目前，天津市交易场所清理整顿工作尚未通过部际联席会议检查验收。因此，涉案公司开发客户到天津纭沣平台从事期货业务具有非法性。
擅自制作网游外挂出售
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谈文明等非法经营案——擅自制作网游外挂出售牟利如何定性
1、擅自制作网游外挂出售牟利,既属于出版程序违法的非法经营行为,也属于出版内容违法的非法经营行为。谈文明等人制作传奇3外挂后,未经批准,非法设立“智能外挂网”等网站,并通过上述网站在互联网上将未经传奇3著作权人许可擅自制作的传奇3外挂出售牟利,根据《出版管理条例》以及《互联网出版管理暂行规定》,行为人制作网游外挂的目的在于增加网游的功能,使网游操作更为容易,致使不使用外挂的客户在游戏中无法进行抗衡,缩短了网游的运营寿命,既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益,也扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展。尽管相应的司法解释尚未对此予以明确,但是未经网游权利人许可擅自制作的网游外挂,侵犯了他人对游戏作品的修改权,同样属于对他人计算机软件著作权的侵犯,应当根据《解释》第十一条将涉案行为认定为出版其他内容违法的非法出版物的非法经营行为。
2、擅自制作网游外挂并出售牟利同时符合《解释》第十一条与第十五条的,应当参照想象竞合的处理原则从重适用第十一条以非法经营罪定罪处罚擅自制作的网游外挂系内容违法的非法出版物,新闻出版总署在关于此案的批复中,明确将涉案网游外挂认定为非法互联网出版物。而早在年12月23日,新闻出版总署等六单位联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》已明令禁止并重点打击网游外挂违法行为。应当认定未经许可擅自制作的网游外挂达到了严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的程度。根据《解释》第十二条个人“经营数额在十五万元至三十万元以上的”属于“情节特别严重”的规定,涉案非法经营数额达到万元,属于情节特别严重。故涉案行为符合《解释》第十一条关于非法经营罪的定罪条件,且应当在五年以上量刑。
未经许可生产机动车辆
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朱海林、周汝胜、谢从军非法经营案——未经许可生产摩托车以及以燃油助力车名义销售摩托车的行为如何定性。
1、我国对摩托车生产实行生产准入制度，个人和企业必须获得国家行政主管部门的许可才能从事摩托车的生产。国务院年《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第号，以下简称《决定》）第4项对“道路机动车辆生产企业及产品公告”设定了行政许可，年，国务院对《决定》进行修订，保留了该项行政许可。
2、被告人朱海林违法生产摩托车的行为不同于一般的扰乱市场秩序的行为，已达到“情节严重”的程度。（1）朱海林的豪门公司违法生产的时间跨度长、销售数量和金额巨大。豪门公司从年上半年开始生产“新阳光”牌摩托车，至年案发，违法生产了一万余辆，仅年3月至年11月，朱海林向被告人周汝胜的胜隆经销部销售的摩托车就有辆，销售金额达余万元。（2）朱海林违法成产摩托车的行为对公共安全造成了很大隐患。朱海林在销售过程中伪造合格证，以摩托车冒充燃油助力车，规避国家对机动车与非机动车分类管理的监管措施，使本应登记上牌、驾驶者需取得驾照才能上路行驶的摩托车，无需满足前述条件即可上路行驶，不仅破坏交通秩序，降低通行效率，这些本应在机动车道路上行驶的车辆得以在非机动车道路上行驶，更增加了交通事故隐患，严重危及公共安全。
3、被告人朱海林无证生产摩托车的行为严重扰乱了市场秩序。从实践中的情况来看，因超标燃油助力车相对于摩托车具有很高的替代性，但又未如摩托车那样按机动车管理，不少商家为牟取暴利，违法生产摩托车并以燃油助力车的名义对外销售，对摩托车产销市场造成了很大冲击。本案车辆具备摩托车的属性，但又以燃油助力车的名义以相对较低的价格对外销售，又不用按机动车管理，兼具摩托车的速度优势和助力车不受严格管理的便利，对消费者而言具有很强的吸引力，大量超标燃油助力车流入市场，必将严重扰乱正常的摩托车和助力车生产和销售秩序。
无证运营出租车
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喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案——未取得道路运输经营许可集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，从事出租汽车经营的行为如何定性
1、未取得道路运输经营许可证、出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车经营活动，违反了国家规定。根据《中华人民共和国道路运输条例》第十条的规定，申请从事客运经营的，应当向相应级别的道路运输管理机构提出申请并提交相关材料。道路运输管理机构经审查作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证。客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。根据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。根据《最高人民法院〈关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知〉》（法()号）的规定，《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》都属于刑法中的国家规定，其他规范性文件系落实此两个文件的具体工作细则。从上述文件可知，未取得出租车客运经营许可，擅自从事出租汽车经营活动的行为，属于违反国家规定的行为。同时，《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》以及相关法规对此类行为构成犯罪追究刑事责任作了提示性规定，体现了在法律、行政法规制定时，对未取得出租车客运经营许可而擅自从事出租汽车经营活动行为的定性有了充分考虑，并有意对一般违法行为和刑事违法行为作了原则性区分和衔接，故对此类行为追究刑事责任并未违背立法初衷。
2、未经许可非法从事出租汽车营运活动，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。我们认为，非法从事出租汽车营运活动是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，核心要看其经营行为的违法性以及扰乱市场秩序的严重程度，即要从其社会危害性认定其行为性质。从当前各地案发情况来看，非法从事出租汽车营运活动主要危害体现在：（1）所从事的经营行为严重危害人民群众的生命财产安全。非法营运车辆大都车况不佳、安全性能差、从业人员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，从而导致交通事故多发、频发。（2）引发社会不稳定因素。非法营运车主和合法营运车主经常发生冲突，近年来，不少地方因非法营运引发正规营运车主多次停运、罢工、上访。且非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客的合法权益得不到保障，给相关部门处理事故造成极大的难度，甚至容易激发上访、闹访等群体性事件，严重影响当地社会稳定。（3）破坏正常的营运秩序。非法营运公司不缴纳税费，造成国家的税收流失；争抢客源、抢夺市场份额，使正规的客运站点和合法营运者收入减少，损害合法营运车辆的正当权益，影响行业稳定；由于其没有纳入正常的管理体系，相关部门平时也无法对其进行有效管理。（4）严重影响城市形象。非法营运车辆不仅车容不整，容易造成城市的视觉污染，而且在城区主要路口及繁华地段聚集候客，或者沿街随意乱停乱靠招客，严重影响道路交通安全。（5）因非法营运利润率极高，绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能得到有效遏制，将会激发更多的非法营运车辆加入非法营运团伙。可见，非法从事出租汽车营运活动，严重扰乱道路运输市场秩序和出租汽车行业秩序，危害人民群众的生命财产安全，侵害出租汽车从业人员的合法权益，影响出租汽车行业和社会的稳定，属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。严厉打击非法从事出租汽车经营活动，对于改善出租汽车营运环境、保障从业人员和广大群众的合法权益、促进出租汽车行业健康发展、维护市场秩序和市场公平、维护社会稳定具有重要意义。
3、鉴于“黑的士”等非法营运行为在全国较为普遍，且原因复杂，在具体案件中要注意把握追究刑事责任的范围问题。要严厉打击非法营运的牵头者和组织者，特别是要打击欺行霸市、垄断市场强迫交易，带有黑社会性质的非法营运和扰乱出租汽车市场经营秩序的团伙。对于个人自驾“黑车”或者少数几个人联合从事非法营运，营运时间短、经营数额不大以及被动参与非法营运的，一般不予追究刑事责任，可以行政处罚等方式追究其行政违法责任。
城区违章搭建商铺
05
翁士喜非法经营案---未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性.
1、被告人未经许可的行为违反了国家规定。根据建筑法第七条、第八条的规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证,且申请领取施工许可证应当具备一些前置条件,如已经办理该建筑工程用地批准手续,在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证等。建筑法元疑属于“国家规定”,因此本案翁士喜未经合法审批,未申领施工许可证,,违法搭建商铺的行为显然属于“违反国家规定”。
2、被告人翁士喜的非法经营行为严重扰乱了市场秩序。区分翁士喜的非法经营行为属民事欺诈还是犯罪,还应对该行为的社会危害后果进行评价。首先,被告人翁士喜未经许可擅自开工建售收取租金的行为严重扰乱市场秩序。房地产开发、经营活动对社会影响重大,_直受到国家的严格管控,未经许可私自进行房地产开发、经营活动,不仅破坏了国家对房地产的管理秩序,也使其他从事此类业务的合法经管者直接面对低成本的违规经营活动的竞争,严重扰乱了房地产市场的正常经营秩序。其次,翁士喜还有其他违反国家规定的行为,如翁士喜伙同他人为违法招商成立的岳腾基业第一分公司不具备经营市场商铺的资格,招商过程中亦未就经管范围变更登记,违反了国务院颁布的公司登记管理条例。根据消防法第十五条的规定,公众聚集场所在投入使用、营业前,应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查,未经消防安全检查或者经检査不符合消防安全要求的,不得投入使用、营业。翁士喜伙同他人非法搭建的购物广场属于公众聚集场所,在投入使用前未依法申请消防检査,违反了该条规定。上述违反国家规定的行为,虽然不属于刑法第二百二十五条罪状中“违反国家规定”的行为,但该类行为越多,违反程度越重,就越体现出其扰乱市场秩序的严重程度。综合翁士喜在规划、工商、消防等手续均不具备的情况下,为实现“经营”目的,伙同他人先后两次非法招商,其行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
3、翁士喜违规开发、经营房地产的行为属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。根据相关司法解释的规定,目前对非法经营行为是否属于情节严重”主要依非法经营的数额或数量判断,如非法经营去话业务数额在万元以上,非法经营报纸份或者期刊本以上,均属于“情节严重”等。本案中,被告人翁士喜在第一次非法经营受到政府査处后,并未停止其非法经营行为,相反,为实现其营利日的,再次伙同他人通过公开宣传与余名商户签订租赁合同,收取商户缴纳的各项钱款,涉案数额达1余万元。在政府相关部门对翁士喜的非法经营行为进行査处期间，大量商户要求政府准许开业,发生多次大规模群体聚集、堵塞交通等事件,造成了恶劣的社会影响。虽然司法解释尚未规定非法经营市场商铺行为“情节严重”的数额或数量标准,但无论从本案的非法经营数额、涉案人数,还是所造成的社会危害性分析,翁士喜的非法经营行为的后果都已经远远超出了目前司法解释对其他类型非法经营行为规定的人罪条件,故对翁士喜的非法经营行为应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。
擅自开展经营性办学活动
06
钱小平等非法经营案（()园刑二初字第号）
1、《民办教育促进法实施条例》第十一条规定：“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批。”《民办教育促进法实施条例》第十一条规定：“设立民办学校的审批权限，依照有关法律、法规的规定执行。”由此可见，民办学校的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。《民办教育促进法实施条例》第六十二条规定：“民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的。”故被告人钱小平等人在无办学许可或只具有非学历教育办学许可的情况下，擅自改变民办学校层次、类别，开展大学专科学历教育的行为，明显违反了国家规定中的禁止性规范，并应承担行政、刑事责任。
2、非法办学类型的非法经营犯罪中情节严重、情节特别严重的认定标准，现尚无司法解释予以明确。是否构成情节特别严重，应结合具体案情，综合考虑社会危害程度、社会影响等因素作出判断。首先，被告人钱小平、陈志勇、蒲森的非法经营数额超过或接近现有规定的其他犯罪情节特别严重的规定数额。其次，要综合考虑非法经营行为的客观危害性，须对动机、目的、时间、区域、规模、手段、形式、损害后果等具体情节进行全面分析。被告人的非法经营性办学延续了数年，受害学生达余人，经过学习但无法取得文凭，社会影响恶劣，故对被告人钱小平等人应认定属于非法经营犯罪情节特别严重。
无真实交易办理票据贴现
07
王璟非法经营案（()南刑初字第号）
年2月28日通过并施行的《中华人民共和国刑法修正案（七）》对刑法第二百二十五条规定的非法经营罪进行了修正，将“非法从事资金支付结算业务”列人刑法予以规制。中国银行业监督管理委员会成立后，原由中国人民银行履行的对存款类金融机构的监督管理职责议由中国银行业监督管理委员会履行。本案中，中国银行业监督管理委员会政策法规部出具的《关于对王某等人行为性质认定意见的函》，是其履行相应职责的体现，而非对刑法的解释。被告人王某及其成立的多个空壳公司与相关银行工作人员结合，由其向银行提供银行承兑汇票、增值税专用发票及合同复印件，由银行将银行承兑汇票贴现后将款项汇至王某控制的公司，再由王某控制的公司将款项支付给持票人。在此过程中，贴现银行获取贴现利息、被告人王某获取相应的费用。被告人王某的行为是一种经营行为，而这种经营行为既不符合我国《票据法》规定的商业汇票持票人向银行办理贴现必须具备的“与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系”这一条件，又会造成金融秩序的严重混乱，使国家对宏观金融政策的出台、执行造成偏差，对金融管理制度亦造成损害，扰乱了市场秩序，具有社会危害性，应予惩处。考虑到相关银行（包括承兑行、贴现行）为了追求业绩、利润而只注重确保银行承兑汇票的形式真实性，对于相关交易背景的真实性却不作审查、审查不严或者怠于审查，属违规放纵，使得整个贴现过程最终完成，以及被告人王某的行为并未造成承兑银行、贴现银行、持票人直接经济损失等情况，在量刑时可对被告人王某酌情从轻处罚。被告人王某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人王某的行为不构成非法经营罪的辩护意见不能成立，不予采纳。
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